张某受贿二审刑事判决书
张某慧受贿二审刑事判决书
审理法院： 山东省日照市中级人民法院
案 号： （2017）鲁11刑终4号
案 由： 受贿罪
裁判日期： 2017年05月08日
山东省日照市中级人民法院
刑事判决书
（2017）鲁11刑终4号
原公诉机关山东省日照市岚山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某慧，男，1962年8月2日出生于山东省鱼台县，汉族，大专文化，案发前任山东里彦发电有限公司生技科副总工程师，住济宁市市中区。2015年6月12日因涉嫌犯受贿罪被日照市公安局岚山分局刑事拘留，同年6月29日被逮捕。2017年2月23日被本院取保候审。
辩护人王茜、付百玲，山东舜铭律师事务所律师。
山东省日照市岚山区人民法院审理山东省日照市岚山区人民检察院指控原审被告人张某慧犯受贿罪一案，于二○一六年十一月二十四日作出（2015）岚刑初字第218号刑事判决。原审被告人张某慧不服，提出上诉。本院受理后，于二○一七年一月二日立案并依法组成合议庭，于二○一七年三月二十一日、四月十三日两次公开开庭审理了本案。日照市人民检察院指派检察员曹阳出庭履行职务。上诉人张某慧及其辩护人付百玲到庭参加诉讼。审理期间，日照市人民检察院阅卷期限依法从审限中扣除。现已审理终结。
原审判决认定：1995年5月7日，山东省机构编制委员会作出鲁编[1995]7号文件，设立山东省鲁西监狱（对外称山东里彦电厂），处级建制。2001年10月31日，该电厂更名为山东里能里彦发电有限责任公司（以下简称“山东里彦公司”），出资人为国有独资公司山东里能集团有限公司及司法部直属煤矿管理局。2006年9月21日又更名为山东里彦发电有限公司。被告人张某慧自2001年10月至2010年8月任该公司生技科副科长，负责公司环保方面的相关工作。2010年8月至案发时任山东里彦发电有限公司副总工程师。
2002年，山东山大能源环境有限公司承揽山东里彦公司的3号、4号炉的脱硫项目工程，时任生技科副科长的被告人张某慧具体负责组织议标、工作呈报、合同会签，合同签订后对工程施工进度、质量进行监督管理，工程后期的组织验收、审查拨付工程款等。期间，山东山大能源环境有限公司的副董事长马某请被告人张某慧予以照顾，并许诺给一定比例的好处费。合同签订后，马某于2003年送给张某慧人民币9万元。2006年，被告人张某慧暗示马某给付未付部分的好处费，马某要求张某慧帮助催要未结工程款，张某慧应允，马某在收到工程款余款后，又送给张某慧人民币10万元。
2014年12月，日照市岚山区人民检察院在查办马某涉嫌行贿一案时，掌握了张某慧收受马某所送金钱的犯罪线索。2015年6月11日，被告人张某慧被传唤到案，到案后如实供述上述作案事实。侦查机关根据其提供的财产线索，将其尾号为1402的交通银行账户中资金399726.24元予以冻结。
上述事实，证人马某的证言，书证山东省机构编制委员会文件、企业信息、企业变更情况，张某慧履历证明、工作职责证明、任免通知，承包合同、烟气脱硫技改工程可行性研究报告、合同会签单、工作呈报、财务开支审批单，张某慧名下尾号为1002的交通银行银行卡交易明细、马某银行卡交易明细及招商银行个人转账汇款凭条，日照市岚山区人民检察院冻结犯罪嫌疑人金融财产通知书以及被告人张某慧的供述予以证实。
原审法院认为：关于被告人张某慧的主体身份问题。辩护人辩称被告人张某慧系所在单位招聘的临时人员，并不具有国家工作人员身份。经查证，山东里能里彦发电有限公司系由国有独资企业及司法部直属煤矿管理局共同出资的国有公司，2001年至2006年期间，被告人张某慧任该公司生技科副科长，代表该公司履行与其职权相关的监督、技术管理等职责，属国有公司中从事公务的人员，以国家工作人员论。辩护人提交的证据仅能证明被告人张某慧系受公司聘用，具体的任用形式不影响张某慧是国家工作人员的身份，对辩护人的上述辩护意见，不予采纳。
关于被告人张某慧是否于2003年收受马某9万元的问题。辩护人以马某关于该9万元系现金给付还是通过银行转账给付的陈述前后矛盾，认为马某的陈述不应被采信，并提出除非有张某慧尾号为1002的交通银行交易明细佐证该9万元确实存在，否则不应予以认定。经查证，马某先是陈述共送给张某慧两次钱，每次金额约为10万元，共计约20万元，给付方式为现金给付，后又陈述其分别于2003年、2006年送给张某慧9万元、10万元，给付方式均为银行汇款，但记不清向张某慧哪个银行的账号汇款。张某慧供述其系通过尾号为1002的交通银行卡接受马某所送金钱。本院认为，马某向张某慧送钱的事实发生于十多年前，其对给付方式等细节记忆不准确，但明确陈述在工程承揽初期送给张某慧9万元。被告人张某慧在侦查阶段前后七次供述与一次自述材料均称收受了该9万元，供证相互吻合，足以证实张某慧收受马某所送9万元的事实。庭审中张某慧对该事实予以否认，该辩解与全案证据矛盾，不予采信。
关于被告人张某慧于2006年收受马某10万元的性质问题。被告人张某慧辩称该笔款项系其向马某的借款。经查证，张某慧从未向马某出具过借据，并多次供述该款项系利用职务便利收取的好处费，至案发时从未表示要还款，还供述其家庭银行及股票账户均有盈余，不需要借款。对被告人张某慧关于该笔款是借款的辩解，不予采信。被告人张某慧利用职务便利，明知马某的具体请托事项，并对该请托事项予以承诺，事后收受马某所送的现金，构成受贿。
关于被告人张某慧的犯罪行为是否已过追诉时效的问题。是否超过追诉时效的判断应以刑事立案时间为计算点，本案检察机关立案侦查时，《刑法修正案（九）》尚未实施，受贿数额10万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，追诉时效为二十年，被告人张某慧最后一次受贿10万元系在2006年12月，检察机关立案系在2015年6月，故本案未过追诉时效。
综上，被告人张某慧身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额较大，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。2015年11月1日，《刑法修正案（九）》正式实施，对贪污受贿犯罪的定罪量刑作了修改，2016年4月18日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》进一步明确了贪污贿赂犯罪的具体量刑。根据该司法解释，受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。按照“从旧兼从轻”的原则，对被告人张某慧按照修改后的刑法处以刑罚。被告人张某慧到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。收受赃款已被扣押，可以酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第九十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，以被告人张某慧犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元；被告人张某慧受贿所得19万元，予以追缴，上缴国库。
一审宣判后，原审被告人张某慧不服，提出上诉，上诉称：1、本案已过追诉时效，一审法院适用法律错误。2、一审认定张某慧收受马某所送9万元，属于认定事实错误。3、一审认定其收受马某的10万元属于借款。辩护人与张某慧意见一致。
经二审审理查明：2002年，山东山大能源环境有限公司承揽山东里彦公司的3号、4号炉的脱硫项目工程，时任生技科副科长的上诉人张某慧具体负责组织议标、工作呈报、合同会签，合同签订后对工程施工进度、质量进行监督管理，工程后期的组织验收、审查拨付工程款等。期间，山东山大能源环境有限公司的副董事长马某请张某慧予以照顾，并许诺给一定比例的好处费。2006年，被告人张某慧暗示马某应给付未付部分的好处费，马某要求张某慧帮助催要未结工程款，张某慧应允，马某在收到工程款余款后，送给张某慧人民币10万元。
上述事实，有公诉机关向法庭举证并当庭质证的下列证据予以证实：
1、证人马某于2014年12月31日证实，2002年，马某到里彦电厂（即山东里彦公司）推广其脱硫技术，后来承揽了里彦电厂的第一台机组发电工程，为了能继续承揽第二台机组发电工程，马某找到该公司的环保专工张某慧，请张某慧帮忙拿到该工程，马某按照工程造价的1%给张某慧好处费，张某慧同意。后来合同顺利签订，工程造价为2600万元，马某分两次给了张某慧约20万元，每次给付金额约为10万元。第一次是现金10万元。其还于2015年6月16日、7月29日证实，山东里彦公司同意采用马某所在公司的烟气脱硫技术。所在公司作出可行性研究报告后，山东里彦公司组织专家进行评审，评审的具体工作由张某慧负责联络。在评审过程中，马某找到张某慧，希望张某慧在评审及以后的工程中进行关照，张某慧允诺。2003年，张某慧跟马某称“工程合同都签了，但他却什么没见着”，马某明白张某慧是想要好处费，便通过银行转账向张某慧打款9万元。约2006年，张某慧与马某吃饭时，又跟马某提起好处费一事，且答应帮忙结清4号炉烟气脱硫的工程尾款。后在张某慧的协调下，工程款结清，马某便要了张某慧的银行卡卡号，并向其账号打款10万元。但已记不清张某慧提供的是哪个银行的卡号。
2、上诉人张某慧在侦查阶段共做过七次供述及一次书面悔过材料，其在前三次供述中陈述，2002年，山东山大能源环境工程公司承揽了山东里彦公司的3号、4号炉脱硫项目的工程，其系环保专工，该工程的可研报告评审、工作呈报、合同会签等工作均由其负责组织或实施。马某为了能顺利承揽该工程，承诺给其好处费，以争取其支持与照顾。合同签订后，张某慧暗示马某支付好处费，马某于2003年将9万元打到其交通银行的账户上。2006年，3号、4号炉的脱硫项目工程已基本施工完毕，张某慧又要求马某支付剩余好处费，马某许诺只要其帮忙将工程款结清，便支付剩余好处费。张某慧回到山东里彦公司向领导汇报了支付工程款余款的问题，后山东里彦公司将工程款余款结清。2006年，马某向张某慧名下的交通银行账户打款10万元。张某慧的后四次供述及书面悔过材料对收受马某好处费19万元均无异议，但在后四次供述中认为2006年收到马某的10万系其向马某的借款，同时亦表示当时其家庭银行及股票账户均有盈余，不需要借款。上诉人张某慧二审开庭辩解，其没有于2003年通过银行转账的形式收到马某所送的9万元，其对收受马某10万元贿赂款的事实，当庭自愿认罪。
3、山东省机构编制委员会文件、企业信息、企业变更情况证实，山东里彦公司的变更沿革情况及公司的出资人为山东里能集团有限公司及司法部直属煤矿管理局，山东里能集团有限公司系国有独资企业。
4、履历证明、工作职责证明、任免通知及其他书证证实张某慧的履历情况。
5、总承包合同、烟气脱硫技改工程可行性研究报告、合同会签单、工作呈报、财务开支审批单证实，山东山大能源环境有限公司先后承包了山东里彦公司的4号、3号炉脱硫改造工程，张某慧参与了可研报告的编写，并撰写工作呈报建议电厂在3号炉改造时仍采用上述公司的技术，且不宜招标。2006年以前的工程开支审批均由被告人张某慧经办。
6、张某慧名下尾号为1002的交通银行银行卡交易明细、马某银行卡交易明细及招商银行个人转账汇款凭条证实，2006年12月马某向张某慧汇款10万元。
7、日照市岚山区人民检察院冻结犯罪嫌疑人金融财产通知书证实，该院于2015年12月29日对张某慧名下尾号为1402的交通银行账户上399726.24元进行冻结，冻结到期后，又于2016年6月22日再次予以冻结。
8、二审检察员和上诉人张某慧各提交了银行明细一份，证实内容一致。结合相关办案说明，可以证实：该银行因系统升级，2003年的交易记录部分数据缺失，该银行明细未显示9万元的交易情况。
关于一审认定张某慧还收受马某所送9万元的事实，经二审审理查明，该笔事实系证人马某先证明送给张某慧现金10万元，张某慧到案后供述通过银行卡转账收到马某9万元，后马某证言改为通过银行卡送给张某慧9万元，经查询张某慧相关银行交易记录，未查找到2003年9万元的交易明细，虽然检察机关出具的办案说明证实因银行系统升级导致部分数据无法显示，但本着存疑有利于被告人的原则，本院认为认定该笔事实的证据不足，张某慧的相关上诉理由成立，予以支持。
经二审审理查明的其他事实和证据与一审一致。
本院认为：上诉人张某慧身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额较大，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。原判定性准确。
上诉人张某慧关于“本案已过追诉时效，一审法院适用法律错误”的上诉理由，本院认为，追诉时效是依照法律规定对犯罪分子追究刑事责任的期限，在追诉时效期限内，司法机关应当依法追究犯罪分子刑事责任。对于法院正在审理的贪污贿赂案件，应当依据司法机关立案侦查时的法律规定认定追诉时效。本案上诉人张某慧因涉嫌犯受贿罪于2015年6月12日被刑事拘留，依据当时的法律规定未过追诉时效，故法院在新的法律规定生效后应当继续审理。该上诉理由不成立，本院不予采纳。
上诉人张某慧关于“一审认定其收受马某的10万元属于借款”的上诉理由，经查，从张某慧与马某的关系看，二人系因业务往来而相识，并非多年好友，张某慧亦多次供述该款项系利用职务便利收取的好处费，与马某的证言相互印证；从形式上看，张某慧未出具过借据，且至案发时从未表示要还款，与正常借款不符；从必要性看，张某慧供述过其家庭银行账户及股票账户均有盈余，不需要借款。综上，上诉人张某慧利用职务便利，明知马某的具体请托事项，并对该请托事项予以承诺，事后收受马某所送的现金，构成受贿。该上诉理由不成立，本院不予采纳。二审开庭时，张某慧对该笔事实亦自愿认罪，在量刑时将予以考虑。
根据上诉人张某慧的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可对其依法适用缓刑，并依法实行社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第九十三条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十六条、第八十七条、第八十九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持日照市岚山区人民法院（2015）岚刑初字第218号刑事判决第一项对被告人张某慧的定罪部分，即“被告人张某慧犯受贿罪”；
二、撤销日照市岚山区人民法院（2015）岚刑初字第218号刑事判决第一项对被告人张某慧的量刑部分和第二项追缴违法所得部分，即“判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元”、“被告人张某慧受贿所得十九万元，予以追缴，上缴国库”；
三、上诉人张某慧犯受贿罪，判处有期徒刑一年零九个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。缓刑考验期内依法实行社区矫正。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
四、上诉人张某慧受贿所得人民币十万元，予以追缴，上缴国库。
（涉案财物未随案移送，由查封、扣押、冻结机关负责处理。）
本判决为终审判决。
审判长 胡凤霞
代理审判员 王学文
代理审判员 王竹新
二〇一七年五月八日
书记员 佟楠楠
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